Certezas y dudas del nuevo Código Civil de la República Argentina

(Escribe Adrián Freijo) – Este 1° de agosto entra en vigencia el nuevo Código Civil y Comercial . El contexto en el que ve a luz y las consecuencias para la vida de los ciudadanos aún plantea dudas.

Desde el viejo código redactado por Dalmacio Vélez Sárfield en 1869 solo una gran reforma se le hizo a la norma que regula relaciones tan delicadas como el nacimiento, el matrimonio, las formas de asociación o la familia. Fue en 1968 cuando la pluma del por entonces Ministro del Interior Guillermo Borda se incluyeron normas complementarias entre las que destacaba el derecho de familia, sobre todo en lo referido al patrimonio común, la herencia y la definición de la separación de cuepos y bienes, sucedánea de lo que por entonces era una mala palabra: el divorcio.

Dos cosas unían en el tiempo a ambos juristas: su mirada no siempre crítica acerca del autoritarismo en el poder y la preeminencia del estado por sobre los derechos más íntimos de los ciudadanos.

Vélez Sarfield tuvo una relación sinuosa pero de mutua amistad y confianza con Juan Manuel de Rosas, de quien fue tan vehemente consejero como enemigo, y en realidad la normativa finalmente aprobada había sido redactada casi en su totalidad durante los últimos años de gobierno del Supremo.

Tal vez por eso es Bartolomé Mitre -también caudillo con rasgos autocráticos- quien impulsa, ya bajo el amparo de la Constitución de 1860, la aprobación de un trabajo que no se sacude del todo los perfiles de aquel rosismo tan populista como proclive a fomentar fuertes alianzas con la oligarquía y la Iglesia.

Guillermo Borda, en tanto, era Ministro del Interior del dictador Juan Carlos Onganía y sobre todo un activo representante de los intereses de la curia en el gobierno.

Este pequeño introito histórico sirve para poner en contexto el peso que las tendencias autoritarias y la influencia clerical han tenido hasta hoy en la vida cotidiana de los argentinos, siempre bajo la mirada atenta de la Iglesia Católica.

¿Es entonces el cambio que comienza una lavada de cara o hay realmente una nueva tendencia cultural para para reglar la relación jurídica entre nosotros? Aquí van tan solo algunas respuestas que pueden ayudarnos a pensar.

Lo que queda, lo que se maquilla y lo que cambia

Si algo puede decirse acerca del nuevo compendio de normas es que en su construcción trabajaron juristas de los más diversos origenes y escuelas del derecho. Ello quiere decir que no estamos frente a un caso de opinión única -como ocurriera con Vélez Sárfield o Borda- ni ante uno de imposición de una filosofía determinada desde el poder.

Es verdad que recoge mucho de lo que ha sido la agenda ideológica del kirchnerismo, pero no lo es menos el hecho de que esa agenda atendió cuestiones que ya formaban parte de la vida cotidiana de los argentinos como las relaciones entre personas de un mismo sexo, la situación de las familias multiparentales, la necesidad de ampliar normas y formas comerciales, la adopción o la desactualización de las reglas de disolución del matrimonio.

Si el resultado es el producto del consenso, el Código servirá; si por el contrario es fruto de la negociación -y se le concedió un poco a cada una de las posturas- estaremos frente a una nueva ensalada jurídica de esas a las que estamos acostumbrados y terminan proyectando tantas dudas que el ciudadano queda en manos de la voluntad y el albedrío del juez que en cada caso le toque.

Veamos algunos puntos que afectan nuestra vida diaria:

-Nacimiento, infancia y paternidad-

1-La vida comienza desde la concepción. Esta definición que pone en juego no solo la posición médica sobre el tema sino también política y que le interesa a un actor social poderoso como la Iglesia parece haber sido zanjado en favor de la postura de ésta última y mantiene la tendencia señalada por la adhesión argentina a la Convención Internacional de los Derechos del Niño por Nacer firmada durante el gobierno de Carlos Menem.

Claro que aquí aparece la primer duda: si no nace con vida, se considera que la persona nunca existió, plantea el nuevo Código, en una clara antinomia con aquel concepto de definición de inicio de la vida.

¿Es posible nacer en la concepción, morir durante la gestación y no haber existido nunca?. Parece un contrasentido.

2- Las madres y padres pueden ponerle hasta tres nombres a sus hijos e hijas.

No se utiliza la palabra “padres” sino que se habla de “vínculos filiales”. En este sentido se establece que ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales.

3- Los hijos nacidos de una mujer por las técnicas de reproducción asistida son también hijos del hombre o de la mujer que prestó consentimiento previo, que mostró “voluntad procreacional”. Es decir, cuando se recurre a estas técnicas porque uno de los integrantes de la pareja no puede concebir, y se utilizana gametos de un tercero, se reconocerá como padres a la pareja que deseó la concepción del niño, con independencia de quién haya aportado los gametos.

En este punto pareciera que los legisladores han tratado de buscar un equilibrio entre la realidad científica -que ha resuelto cientos de miles de situaciones humanas- y la negativa de la Iglesia a aceptar todo tipo de fertilización por fuera de lo natural. Es obvio que se dictaminó sobre el resultado y no sobre el método, en una especie de «empate conceptual».

-Matrimonio-

1- En los casamientos los conceptos de hombre o mujer se reemplazan por“contrayentes”, como resultado de la incorporación del matrimonio igualitario.

2- Cualquiera de los cónyuges puede optar por usar el apellido del otro (con o sin la preposición “de”).

3- La causa de divorcio es el hecho de que una de las partes no quiera seguir en pareja, es decir a expresión de parte, quedando la cuestión de la separación de bienes sujeta a una acción paralela pero no condicionante. La reglamentación del procedimiento deberá resolver acerca de la administración, el goce y el uso de los bienes comunes si esa división representa una controversia que se extienda en el tiempo. Algo que no queda claro en el enunciado del artículo.

4- Se excluye del Código el deber conyugal de fidelidad y el adulterio ya no existe como causa de divorcio.

Este es uno de los puntos más controvertidos y discutibles del nuevo Código. Aún no siendo motivo de culpabilidad en un divorcio -con todas las consecuencias que ello trae- no está aún claro el grado de agravio que puede representar.

¿Daño moral?, ¿daño físico por las consecuencias sicológicas que trae la infidelidad?. Y en todo caso, ¿cómo se fija el monto resarcitorio del daño?. ¿Es descabellado pensar en la figura penal de lesiones graves cuando el efecto de la infidelidad represente para el agraviado/a una lesión psíquica de envergadura?.

El abanico de dudas es de una amplitud tal que la reglamentación -o en su defecto la jurisprudencia- deberán ser de una claridad meridiana para evitar que una cuestión semejante quede sujeta a interpretaciones surgidas de la visión personal que cada magistrado tenga de la misma.

-División previa de bienes-

Otra novedad son las convenciones matrimoniales, que regulan la división de bienes antes y durante la unión. Las convenciones matrimoniales se realizan mediante escritura pública en la que se detallan los bienes que cada uno lleva al matrimonio; se enuncian las deudas y las donaciones que se hagan entre ellos. Esta convención puede ser modificada por los cónyuges después del año de su aplicación. En caso de que la unión concluya, cada miembro de la pareja se quedará con los bienes que declaró como propios.

Es una medida adecuada que solo va a requerir una clara definición acerca del producto del beneficio de los bienes propios, aunque esto bien podría seguir lo reglado en el código que muere.

-Adopción-

La palabra del adoptado comienza a tener un lugar mayor: se establece el derecho de los chicos a conocer sus orígenes y si tienen más de diez años deben dar consentimiento a la familia adoptante.

Además se busca brindar mayor rapidez al trámite de adopción y desde hoy la guarda con fines adoptivos no puede exceder los 6 meses.

¿Quiénes podrán adoptar?

-Los integrantes de un matrimonio, de una unión convivencial o una única persona que, en cualquier caso debe tener 25 años o más.

-El adoptante debe ser por lo menos 16 años mayor que el adoptado.

-Quedó eliminada la guarda de hecho, que se fundamentaba en el vínculo afectivo generado entre los progenitores y los que pretendían ser los guardadores del niño como argumento para la entrega directa del chico. Es decir, quedó limitada la entrega en guarda directa que sólo es aplicable en favor de los parientes del adoptado.

Esta condición sirve por una parte para limitar el comercio de niños -la figura de la guarda de hecho era muy utilizada en el acto criminal de la compra venta de menores- pero en muchas ocasiones condenará a estos a quedar en una especie de limbo en el que el estado se convertirá en dueño de su destino.

La idea debería trabajar en principio un orden de privilegio para aquellos casos en los que no existen familiares directos pero si la presencia de padrinos u amigos cercanos a los padres o largos períodos de convivencia con el menor en situación equiparable al amor de una familia.

Se crea al menos una zona gris que va a afectar directamente a los menores. Preocupante sobre todo si tenemos en cuenta que la desaparición de la burocracia parece al menos por el momento tan solo una buena intención sin fundamento alguno.

-Alimentos-

El deber alimentario de los padres se extenderá hasta los 25 años de los hijos “cuando la prosecución de estudios o preparación profesional de un arte u oficio le impida proveerse de medios necesarios para sostenerse independientemente” fija el artículo 663 del nuevo Código.

Controversial y al menos poco sólido. ¿Cuáles son los límites?, ¿cómo puede un juez evaluar que la persona que se presente para reclamar el cumplimiento de este derecho no consigue trabajo o no quiere trabajar mientras «se capacita»?.

¿Qué pasa con los padres en un país en el que el nivel real de ingresos marca que el 60% de la sociedad vive con menos de $5.000?.

¿Cómo se resuelve la situación cuando el reclamante o los demandados integran ese 40% de la población que vive del trabajo informal?.

¿Aplica la norma a los 17.000.000 de argentinos que viven total o parcialmente de los planes sociales?. Y en todo caso…¿cómo?. ¿Se toman los planes como «nivel de ingreso familiar» o «sostén de supervivencia» de quien lo recibe?.

Muchos cabos sueltos, demasiados, en una cuestión que ni siquiera tiene en cuenta esas familias multiparentales que pretende proteger en otra parte de su articulado.

-Pesificación-

Con el nuevo Código se habilita al deudor de obligaciones en moneda extranjera a librarse de su obligación mediante la entrega del equivalente en moneda de curso legal, al tipo de cambio oficial.

Un artículo que lisa y llanamente consagra como parte integrante de la realidad argentina la existencia de dos o más mercados financieros ya que obviamente está puesto para proteger al ciudadano de la obligación de comprar divisas en el paralelo para devolverlas en el oficial, con el consabido perjuicio que ello representa para su economía.

Representa zanjar aquello que tibiamente resolvió la Corte con la teoría del esfuerzo compartido. Aunque en un país en el que no deban existir cotizaciones paralelas…esto sería innecesario.

CONCLUSIONES

Habrá que esperar; viene seguramente un largo período de interpretaciones jurisprudenciales ante seguras controversias que serán tantas como situaciones diferentes se generan en la vida de las personas.

Lo positivo radica en que el nuevo código toma y trata de resolver muchas cuestiones ya impuestas por la dinámica de la modernidad. Lo negativo es que deja muchas puertas abiertas que solo la sabiduría del legislador podrá resolver.

Pero es una base para avanzar en una nueva sociedad…y ello no deja de ser un desafío.