Han pasado dos décadas y sin embargo algunos de aquellos cambios aún esperan «las leyes que reglamentan su ejercicio». Otras han sido utilizadas para acentuar lo que se suponía quería limitarse con el recordado Pacto de Olivos: el presidencialismo, que pone siempre al país en los márgenes del autoritarismo.
Los verdaderos móviles
Nadie duda que la intención de Carlos Menem era conseguir la reelección que le vedaba la norma vigente. Y para lograrlo estaba dispuesto a ceder a cualquier demanda que le hiciese Raúl Alfonsín quien a su vez pretendía limitar elk poder de riojano.
La reelección presiddencial fue históricamente una idea reñida con el constitucionalismo argentino. La Constitución Nacional de 1853 la excluyó expresamente en función del rechazo causado por las sucesivas reelecciones de Juan Manuel de Rosas como gobernador de Buenos Aires. El precepto que fijaba en seis años la duración del periodo presidencial, admitía que la persona titular del Poder Ejecutivo recién pudiera aspirar a una nueva presidencial después de pasado un lapso completo de seis años desde concluida su primera gestión. Este principio fue adoptado a partir de 1853 por todas las provincias argentinas que sancionaron sus respectivas Constituciones, con relación a los gobernadores. En 1949 el general Juan Domingo Perón, presidente de la nación, impulsó una reforma de la Constitución para permitir su reelección, conseguida efectivamente en 1952. La Revolución Libertadora que lo derrotó en 1955 convocó a una nueva convención constituyente en 1957 que ratificó la derogación de las reformas de 1949, restableciéndose el principio de la no reelección.
Hacia 1958, durante la presidencia del doctor Raúl Alfonsín, comenzó a gestarse un movimiento que propiciaba la reforma constitucional para limitar el periodo presidencial a cuatro años, admitiendo la posibilidad de una reelección. La iniciativa tuvo andamiento e influyó para que varias provincias (aproximadamente 12) reformaran sus Constituciones admitiendo la reelección de los gobernadores. Sin embargo, en el plano nacional fracasó por los resultados electorales de 1987 que disiparon el intento. La crisis económica de ese momento influyó en esta dirección.
El presidente Carlos Menem, quien en 1989 había sucedido a Alfonsín, jamás ocultó su voluntad reeleccionista. Inclusive en 1985 había apoyado la idea sustentada por los seguidores de Alfonsín, contrariando la voluntad oficial de su partido que para aquel entonces estaba en la oposición y cuestionaba la reforma. En 1993, con el aliento devenido de las transformaciones económicas operadas en la Argentina desde 1989, se lanzó nuevamente la idea de reformar la Constitución para establecer la reelección. Sin embargo, las exigencias de reunir el voto favorable de las dos terceras partes de los miembros de ambas cámaras legislativas para declarar la necesidad de la reforma, a fin de convocar a una Convención Constituyente, parecía hacer naufragar los intentos. El justicialismo, partido del presidente Menem, tenía mayoría en el Senado pero no podía reunir los dos tercios en la Cámara de Diputados, donde el radicalismo de Alfonsín era la primera minoría. En tales condiciones parecía imposible que pudiera haber reforma constitucional y, por ende, reelección presidencial.
Pero la sorpresa invadió el país cuando en diciembre de 1993 se conoció que los doctores Carlos Menem y Raúl Alfonsín, jefes de ambos partidos de gobierno y oposición, habían acordado, en lo que después pasó a conocerse como Pacto de Olivos (por la ciudad vecina a la Capital Federal donde, además de tener su sede la residencia presidencial, se habían entrevistado los dos líderes), promover una reforma de fondo de la Constitución en la que, aparentemente, Menem accedía a la posibilidad de la reelección al tiempo que Alfonsín lograba limitar los poderes presidenciales. Digo, aparentemente, porque como se demostrará más adelante la reelección realmente se concretó, pero el poder presidencial no se atenuó sino que, por el contrario, fue fortalecido.
Después del Pacto de Olivos, el Congreso aprobó rápidamente la ley declarativa de la necesidad de la reforma, con el voto favorable de los legisladores justicialistas y radicales, se convocaron elecciones generales para designar 305 constituyentes, y comenzó la labor de la Convención reunida inauguralmente en la ciudad de Paraná y que deliberó durante tres meses en la ciudad de Santa Fe, que ha sido la sede histórica de las principales convenciones constituyentes argentinas desde 1853.
Las importantes reformas constitucionales de 1994 alcanzaron a cuarenta y tres artículos, entre los modificados y los nuevos, a los que se agregan diecisiete cláusulas transitorias, algunas de las cuales serán aplicables hasta el siglo venidero. Un cambio constitucional que seguramente excedió las expectativas que se tenían originariamente.
Nacen los derechos subjetivos
La Constitución Nacional de 1853 contiene una completa declaración de derechos individuales que se inspiró en los precedentes ingleses y franceses universalmente conocidos, a los que se agregaron los antecedentes de los intentos constitucionales que se habían efectuado a partir de la Revolución del 25 de Mayo de 1810. El capítulo primero del texto original denominado «Declaraciones, derechos y garantías» se integra con treinta y cinco artículos. Ninguno de ellos podía ser modificado por la reforma constitucional de 1994, según expresamente lo prohibía la ley declarativa de la necesidad de la reforma.
La Convención consideró conveniente añadir algunos «nuevos derechos» lo que, en puridad, en su mayor parte sólo vinieron a constitucionalizar principios de largo arraigo legislativo. Mencionaremos los más importantes.
El flamante artículo 36 proclama el imperio de la Constitución aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza, declarando a tales actos como insanablemente nulos. Si bien técnicamente la norma es vulnerable debe entendérsela en función de la historia política argentina vivida desde 1930 hasta 1983, cuando la democracia era una aspiración habitualmente malbaratada por los golpes de Estado. Así como en 1853 el artículo 29 fustigó como infames traidores a la Patria a quienes otorgasen facultades extraordinarias, la suma del poder público o sumisiones por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos quedasen a merced de gobierno o persona alguna, pensando en la tiranía de Rosas que había antecedido a la sanción constitucional, en 1994 se escribió el nuevo texto con la inspiración de más de medio siglo de fracasos democráticos.
El nuevo artículo 37 asegura los derechos políticos y afirma que el sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio. Estos principios están vigentes en la legislación argentina desde 1912 por lo que la reforma no añadió nada nuevo, como no sea cristalizar preceptos. Una mención especial merece la obligatoriedad del sufragio. Estando sólo en la ley, podía modificarse por el sistema de voto facultativo -como algunos propician- mientras que al incorporarse a la Constitución adquirió mayor rigidez. Hubiera sido preferible dejar la obligatoriedad en la ley y no trasladarla a la Constitución. El mismo artículo constitucionaliza la participación obligatoria de mujeres, en una proporción de treinta por ciento, en las listas de candidatos a cargos electivos. Es lo que se conoce como «cupo femenino» que está en vigencia desde 1991 por disposición legislativa.
La iniciativa popular y el referéndum fueron incorporados por el nuevo artículo 40. Se ha sancionado la ley reglamentaria de la primera institución, pero todavía no ha habido prácticas concretas. También se declaran en el artículo 42 los derechos de usuarios y consumidores. En la Argentina hay legislación específica sobre el tema, por lo que la reforma no agrega nada nuevo a lo ya existente.
Lo mismo cabe decir respecto del reciente artículo 43 que le otorga rango constitucional a la acción de amparo y al habeas corpus.
Una novedad de este artículo 43 es el habeas data, inspirado en las Constituciones de Portugal (1976) y España (1978), por el que se admite que toda persona pueda interponer acción sumarísima para conocer sus propios datos que figuren en registro o bancos de datos públicos o privados destinados a proveer información, y en caso de falsedad o discriminación exigir su supresión y rectificación.
Protección del medio ambiente
El nuevo artículo 41 se refiere a la tutela del ambiente, acorde con las modernas preocupaciones que hace más de dos décadas ocupan constantemente los escaños de las Naciones Unidas. Después de algunas disposiciones declarativas como que «todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano» con el objeto de que «las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes, sin comprometer las de las generaciones futuras» -siguiendo la idea enunciada por la Comisión Brundtland de Naciones Unidas- se establece que «el daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley». La norma, por cierto, abre interrogantes: ¿qué es daño ambiental?, ¿cualquier alteración de la naturaleza?, ¿si es hecha para permitir una actividad económica productiva también? Si se tala un monte natural habrá daño ambiental, pero si el desmonte se hace para permitir el cultivo de cereales o la cría de ganado no puede decirse lo mismo.
Ahora en materia ambiental la legislación será concurrente. La nación aprueba las leyes que contengan los presupuestos mínimos de protección, pero las provincias pueden aumentar las existencias proteccionistas. Esto último queda al arbitrio local. Pero tanto la administración como la jurisdicción en materia ambiental serán provinciales. Por eso el nuevo artículo remata con la frase «sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales» que es reproducción textual del antiguo artículo 67, inciso 11, aplicable a los códigos de derecho privado.
Grave fortalecimiento del presidencialismo
Uno de los motivos invocados por el sector de la oposición que concedió los votos parlamentarios que se necesitaban para viabilizar la reforma constitucional, fue que habría de atenuarse el presidencialismo. Las cosas resultaron al revés. Porque lo cierto es que por impericia o negligencia de los redactores del Pacto de Olivos, el presidente actual tiene mayores atributos que los que tenía antes, con el agravante de que al institucionalizarse pecados que se quisieron enmendar, lo que hasta antes de la reforma eran actos viciosos, ahora son actos de contenido constitucional.
Tres son los elementos que fortalecieron el presidencialismo argentino: la facultad de dictar decretos de necesidad y urgencia, la posibilidad de vetar parcialmente las leyes promulgando el resto de su contenido, y por último la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo. Habré de explicarlo separadamente.
Jefatura de Gabinete de Ministros
Esta es una creación novedosa de la reforma de 1994. Se la presentó en público como un elemento de atenuación de los poderes presidenciales, pero en realidad su posición no es otra que una especie de ministro coordinador que depende pura y exclusivamente del presidente de la nación.
El jefe de gabinete argentino no es el primer ministro de los sistemas parlamentarios. Tampoco es el «premier» de la Quinta República Francesa. Las diferencias son abismales. En los regímenes parlamentarios, el presidente español o el primer ministro inglés, por ejemplo, son los verdaderos jefes de gobierno. En el régimen francés comparte con el presidente de la República el ejercicio de competencias que la Constitución discierne a uno y a otro. Los conocidos casos de «cohabitación», como ocurre cuando escribimos el presente, demuestran cuánto poder efectivo tiene el jefe de gobierno francés.
En el régimen argentino las cosas son distintas. El jefe de gabinete de ministros es nombrado y removido por el presidente de la nación sin rendir cuentas a nadie de su decisión. Es un subalterno del titular del Poder Ejecutivo que se encuentra en la misma posición y rango que cualquier otro ministro sometido a la voluntad presidencial. Una nominal concesión hacia el parlamentarismo es la posibilidad de que el Congreso vote una moción de censura contra el jefe de gabinete, pero las exigencias son tan fuertes que en los hechos resulta imposible que ocurra.
En los hechos, un funcionario de alto rango, desde luego, que depende de la voluntad presidencial para asumir sus funciones y mantenerse en ellas. Igual que lo que ocurre con cualquier ministro.
Como una originalidad se le impone al jefe de gabinete la obligación de concurrir mensualmente en forma alternada a cada una de las cámaras del Congreso para informar sobre los asuntos de la nación y contestar preguntas que le formulen los diputados o senadores. En la práctica esto se ha transformado en un monótono informe que mensualmente el jefe de gabinete lee ante el Senado o la Cámara de Diputados. Previamente los legisladores han podido efectuar preguntas por escrito con varios días de anticipación, cuyas respuestas particulares o genéricas son entregadas también escritas junto con el informe mencionado antes.
En suma: el poder presidencial intacto. En nada atenuado por la creación de la jefatura de gabinete.
Por el contrario, fortalecido con el establecimiento constitucional de los decretos de necesidad y urgencia, el veto parcial con promulgación parcial de las leyes, y la delegación legislativa.
Rango constitucional de los Tratados de Integración con terceros países
El artículo 31 de la Constitución (que está ubicado en la primera parte que no era modificable en 1994) establece el orden de prelación de las normas: la misma Constitución, las leyes dictadas en su consecuencia y los tratados con las potencias extranjeras.
. Así, después de ratificar la potestad de celebrar tratados, estableció que éstos y los concordatos con la Santa Sede «tienen jerarquía superior a las leyes», zanjando constitucionalmente la discusión en torno a que una ley pudiera dejar sin efecto compromisos resultantes de un tratado.
Asimismo estableció que diez tratados internacionales sobre derechos humanos (incluyen declaraciones universales y americanas sobre derechos humanos, económicos y sociales, genocidio, discriminación racial, discriminación contra la mujer, torturas, derechos del niño) tienen jerarquía constitucional.
En materia de integración se admitió en el inciso 24 del mismo artículo la posibilidad de delegar competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad. Para ratificar estos acuerdos se privilegió la situación de los países de Latinoamérica para los que las exigencias de mayorías parlamentarias es más atenuada que si se tratase de otros países.
Concejo de la Magistratura: sabia decisión y mala implementación
Un cambio de importancia introducido por la reforma es la creación del Concejo de la Magistratura y correlativamente el Jurado de Enjuiciamiento. El sistema tradicional de designación de los jueces a propuesta del Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado y su remoción por medio del juicio político promovido por la Cámara de Diputados que acusaba con dos tercios de votos, juzgando el Senado también con dos tercios, no había funcionado ajustadamente en los últimos años. La influencia política en la nominación de magistrados fue notoria, lo que originó sólidos reclamos por parte de la opinión independiente. A la vez, esta influencia política había sido hecha valer para bloquear algunas remociones de jueces o, en otros casos, la pesadez del sistema de enjuiciamiento dilataba indefinidamente merecidas sanciones. La sustitución del mecanismo por el Concejo de la Magistratura y el Jurado de Enjuiciamiento fue, en términos generales, una buena iniciativa. Un error de enfoque constitucional generó y generará determinados problemas, sobre los que no es demasiado necesario abundar, a la luz de las experiencias debidas.
Hasta que no se reformen y/o complementen las normas constitutivas haciendo primar verdaderos criterios de independencia, es posible que el Concejo siga siendo territorio de escándalos y luchas políticas como ha sido hasta ahora.
Porque el error constitucional consistió en trasladar mecanismos europeos propios de otra realidad, sin verificar sus antecedentes. En la Argentina muchas provincias han organizado concejos de la magistratura que son cuerpos destinados exclusivamente a seleccionar y promover la designación de jueces. Así ocurre también en diversos países latinoamericanos. En estas condiciones funcionan razonablemente bien. Distinta es la situación europea donde la institución surgió como una forma de limitar el poder del rey sobre la administración de justicia. Por eso allá se le asignan también otros cometidos, como es el gobierno de la judicatura, la administración de su presupuesto y la disciplina.
La muerte del federalismo
El federalismo argentino soportó la declinación que la institución federal ha tenido en otras latitudes,1 a las que se añaden otras causas autóctonas. La cuestión tiene raíces en los orígenes mismos de la nacionalidad. Los debates de 1853 fueron fuertemente influidos por la disputa económica entre la nación y las provincias. En 1994 la historia se repitió. No hay gobierno sin rentas, había proclamado Alberdi el siglo pasado, siguiendo a Hamilton. Hoy día el principio sigue siendo el mismo, por eso igual debate presidió las discusiones en la reciente Convención, en las antesalas, en las comisiones, en el plenario. A la hora del reparto, el gobierno nacional urgido por las demandas del equilibrio presupuestario no era generoso con las provincias. Éstas a su vez defendían con ahínco los intereses propios. Los encuadramientos partidarios fueron largamente superados por los alineamientos territoriales. Todos saben que no hay gobierno sin rentas.
El momento era propicio para replantear viejas cuestiones, ya que la idea original de 1853 había sido postergada por la fuerza de los hechos. Como se sabe, ordinariamente la nación se quedó con los derechos de importación y exportación, más los impuestos indirectos, además de la venta y locación de tierras públicas, la renta de correos y los empréstitos. Con las reformas fiscales introducidas a partir de 1932 la nación absorbió impuestos directos, que constitucionalmente eran provinciales, y le coparticipó a las provincias parte de su producto. Por esa vía se fue generando una enorme dependencia de las provincias con relación al tesoro nacional.
Lo cierto es que en la actualidad las provincias de mayor desarrollo (Buenos Aires, Sante Fe, Córdoba) atienden sus presupuestos locales en un cincuenta por ciento con recursos propios y en otro cincuenta por ciento con los provenientes del tesoro nacional por la vía de la coparticipación, mientras que las de menor desarrollo apenas recaudan en sede local el diez o quince por ciento de sus erogaciones, y dependen de un ochenta y cinco o noventa por ciento de la coparticipación federal u otras asignaciones del gobierno nacional.
El nuevo artículo 75, inciso 2, institucionalizó el status quo existente al establecer que los impuestos directos que aplique la nación serán coparticipables con las provincias, con lo que la excepción normativa pasó a ser regla constitucional. Asimismo establece que una ley-convenio, sobre la base de acuerdos entre la nación y las provincias, instituirá regímenes de coparticipación de estas contribuciones, garantizando la automaticidad en la remisión de los fondos.
Existen otras reformas interesantes con respecto a las provincias. Por ejemplo, el artículo 124 estableció que «corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio», con lo que se quiso saldar compromisoriamente una vieja disputa existente con respecto a la existencia de leyes federales que establecieron el dominio de la nación sobre los hidrocarburos, entre otras.
Sin embargo y desde entonces, los acuerdos de asociación o privatización resueltos desde Balcarce 50 por el Poder Ejecutivo han hecho que estas cláusulas caigan en abstracto. Máxime cuando la deuda de las provincias con la nación, producto de la caída del federalismo, siempre tienen a éstas a la zaga de la «misericordia» centralista.
En resúmen… una buena Constitución con una pésima implementación.
